Le constat Internet, ou les constats sur Internet

I) Le recours à l’huissier de Justice, dans le cadre des litiges liés à l’Internet, fait partie aujourd’hui des usages de la vie des entreprises, non seulement dans le cadre de leur recherche de la preuve d’un fait présent sur Internet, comme la divulgation d’informations confidentielles, dénigrement, détournement de marque, etc. mais aussi en ce qui concerne leur stratégie globale en matière de protection de leurs marques.

Ainsi, est-il de plus en plus courant de faire attester de l’utilisation d’une marque sur Internet afin d’éviter qu’elle ne tombe en désuétude. Désormais, de grands groupes industriels, grands créateurs de marques, font régulièrement appel aux études d’huissiers pour faire constater que des pages entières de leurs sites font référence à telle ou telle marque, laquelle n’a d’autre existence parfois que ces pages.

II) De même, faire constater l’utilisation ou non d’un nom de domaine, est également très utile. L’absence de contrôle a priori dans l’attribution des noms de domaine a généré un phénomène de cybersquattage qui, s’il est moins flagrant ces dernières années, grâce aux procédures médiation UDRP de l’ICANN (procédures d’arbitrage de l’OMPI), n’en existe pas moins. Il en est ainsi des noms de domaine enregistrés sans qu’aucun site n’y soit associé, dans le seul but d’empêcher leur réservation par une société qui y aurait intérêt, notamment par le titulaire de la marque. Le constat de la non exploitation de ce nom de domaine permet généralement de faire accélérer les procédures, qu’il s’agisse d’une procédure d’arbitrage ou d’une procédure judiciaire.

En tout état de cause, la prudence exige  que le dépôt d’une marque soit concomitant au dépôt d’un nom de domaine. Cependant, il arrive parfois qu’un nom de domaine soit enregistré avant même le dépôt d’une marque. Là encore, le constat de l’exploitation du nom de domaine par un site actif est nécessaire. En effet, en cas de conflit entre un nom de domaine et une marque postérieure, la jurisprudence pose comme principe que le nom de domaine doit être exploité et donc qu’un site doit y être lié (TGI Paris, 27 juillet 2000 affaire Market Call contre Mille Mercis, accessible sur le site www.juriscom.net).

Dans ces conditions, le recours à l’huissier de Justice comme moyen de preuve d’un fait existant ou  inexistant est devenu un acte indispensable. En effet, sorti de la relative confidentialité dans laquelle il était, le constat d’huissier de Justice est aujourd’hui un acte juridique courant, voire commun.

Pourquoi préférer le constat d’huissier ?

I) Le constat d’huissier de Justice n’est pas le seul moyen de preuve dont on peut disposer pour apporter la preuve d’un cyber fait. En effet, l’activité de constat n’est pas une matière monopolistique de l’huissier de Justice. Les états des lieux d’appartements sont par exemple, le plus souvent, effectués par les parties elles mêmes, et ce n’est qu’en cas de litige existant ou supposé entre bailleur et preneur que l’une des parties fera appel à un Huissier de Justice.

Toutefois dans le domaine du constat sur l’Internet, il est plus difficile d’imaginer un constat contradictoire entre les parties. Difficile également d’apporter la preuve « par tout moyen » si ce n’est par l’intervention d’un tiers. Encore faut il que le tiers ait une parfaite connaissance de la base technique du réseau Internet, celle-ci étant susceptible d’altérer la perception de la réalité des contenus hébergés.
Parmi les tiers habilités, trois acteurs majeurs peuvent être cités ; il s’agit de l’Agence de Protection des Programmes (APP) en matière d’atteinte aux droits d’auteur, les experts informatiques et les huissiers de Justice.

II) En ce qui concerne ces derniers, le Législateur a tenu à renforcer la valeur probante de leurs constats puisque désormais leur valeur est reconnue comme supérieure à celles de l’APP ou des experts, fussent ils judiciaires.

L’article 246 du code de procédure civile énonce que « le juge n’est pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien« , et c’est de manière souveraine que le juge apprécie  l’objectivité du rapport de l’expert (3e Civ., 20 juin 1979, Bull., III, n° 139) ainsi que sa valeur et sa portée (1re Civ., 7 décembre 1999, Bull., I, n° 337).

Pourtant, le Législateur a souhaité valoriser la force probante du constat de l’Huissier de Justice exclusivement. Ainsi la loi 2010-1609, dite Beteille, du 22 décembre 2010, est venue modifier l’ordonnance 45-2592 du 2 novembre 1945 portant statut des Huissiers de Justice. Avant cette Loi, à l’instar des rapports d’expertise, les constats d’huissier de Justice avaient valeur de simple renseignement. Avec la nouvelle rédaction de l’article 1er de l’ordonnance citée supra, les constatations de l’huissier de Justice font foi jusqu’à preuve contraire. Le constat d’Huissier de Justice est par voie de conséquence le moyen de preuve le plus sûr en matière civile.

Quel huissier choisir ?

I) A titre liminaire il est important de rappeler que le contentieux relève des juridictions dans le ressort duquel le préjudice est subi. Dans ces conditions, les juridictions françaises sont compétentes pour régler les conflits des titulaires de marques déposées en France qui verraient l’une d’entre elles utilisée comme nom de domaine.

II) Cela étant, il reste à déterminer quelle juridiction saisir et quel huissier de Justice charger des constatations. Il était communément admis, héritage du droit de la presse, que le lieu de constatation du fait litigieux entrainait de facto compétence du tribunal dans le ressort duquel le fait était constaté. Pourtant, des jurisprudences isolées d’abord, puis confirmées par la suite, ont affirmé qu’en matière d’Internet peu importait le lieu de constatation du fait. En effet, les tribunaux se sont déclarés compétents, peu important le lieu des constatations de l’huissier de Justice. Il était donc présumé que le site Internet accessible en un lieu donné en France l’était également dans un autre.

Réalité factuelle et technique, ce « tour de passe passe » jurisprudentiel (par exemple voir TGI Beauvais 31 octobre 2002, R. Van Butsele / SARL Châteaux and Country reproduit sur le site www.legalis.net) demeurait hasardeux pour le justiciable, en l’absence de base jurisprudentielle solide et unifiée. Le hasard veut que ce soit l’un des constats établis par notre étude qui a permis de consacrer cette jurisprudence attendue par un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 30 septembre 2009 (CA Paris, 2eme, 30 septembre 2009 My Little Paris / Violette 2008 publié également sur le site Legalis). Dans cette affaire, nous avons dû dresser un procès verbal sur Internet à la demande de la société My Little Paris. La question qui s’est alors posée était celle de savoir si la partie requérante pouvait assigner la partie adverse devant le Tribunal de Commerce de Paris, 75, alors que la constatation des faits litigieux avait été effectuée dans mon étude de Nanterre, Hauts de Seine, 92.

Ainsi, la question de la compétence du tribunal de Grande Instance de Paris fut soulevée tant en première instance qu’en appel. Par sa décision, la Cour d’Appel de Paris a affirmé la compétence du Tribunal de Commerce de Paris, puisqu’il n’était pas démontré que le site n’était pas accessible depuis Paris. Il résulte de cette jurisprudence que le requérant à un constat sur Internet n’est plus limité ratione personae vel loci dans le choix de l’Huissier de Justice qu’il mandate pour dresser un procès verbal de Constat.

En clair, le lieu de constatation du fait litigieux n’entraîne plus la compétence exclusive du tribunal dans le ressort duquel le fait était constaté. Désormais le choix de l’huissier de Justice se fera soit en considération de l’intuitu personae soit parce que l’huissier de Justice aura  développé une spécialité au sein de son Etude. Dans cette dernière hypothèse, il peut être intéressant pour le requérant de vérifier au préalable l’étendue de la compétence technique de l’huissier de Justice.

La normalisation du constat sur Internet

I) La profession s’est organisée afin de pouvoir répondre aux demandes qui lui sont faites dans ce domaine en pleine expansion et la formation professionnelle obligatoire des huissiers de Justice réserves de nombreuses heures aux nouvelles technologies. Depuis plusieurs années, des formations continues sont assurées sur ce thème et l’acte de constat sur Internet est devenu un acte courant et relativement standard.

II) Standard, le mot est juste car c’est un véritable standard du constat Internet qui a été créé par l’adoption de la norme AFNOR NF Z67-147. Dès janvier 2009, la commission « actes authentiques d’huissiers de Justice » a travaillé à l’adoption d’une norme permettant de répondre aux exigences des acteurs de la Net Economie.

En se soumettant ainsi au contrôle d’un organisme de normalisation, les huissiers de Justice ont créé un précédent puisque c’est la première fois que des Officiers publics et ministériels créent une norme à partir de l’un de leurs actes courants. L’avantage de cette norme est d’une part d’avoir pris en compte les évolutions jurisprudentielles comme un pré-requis aux opérations de constat puisque cette norme reprend de manière détaillée l’ensemble des exigences jurisprudentielles, et notamment la décision fondatrice en la matière (TGI Paris, 3e chambre, 1e section, 4 mars 2003 Frédéric M / Ziff Davis), et d’autre part d’offrir une sécurité juridique accrue.

En effet, à partir du moment où l’acte répond à une norme, il est, semble-t-il, plus difficile pour la jurisprudence de remettre en cause un élément dudit acte.

En ce qui concerne le mode opératoire du constat sur internet tel qu’il est décrit dans la norme NF Z67-14, il est normatif et pose les éléments essentiels du constat et notamment énonce clairement les pré-requis techniques :

–    Enonciations préalables au constat :

o    Description précise de la configuration du poste utilisé
o    Description de l’architecture du réseau et absence de proxy
o    Détermination de l’adresse IP
o    Description détaillée du moyen d’accès au réseau Internet

–    Opérations à effectuer avant toute constatation :

o    Capture éventuelle du flux réseau
o    Analyse virale
o    Analyse des logiciels espions
o    Suppression des éléments d’historique
o    Vérification/synchronisation de l’heure, par protocole NTP ou synchronisation à une horloge atomique
o    Paramétrage du navigateur (page de démarrage vierge, absence de proxy, etc..)

Dans ces conditions, la création de la Norme NF Z67-147 associée à la modification de l’ordonnance de 1945, venue renforcer la force probante des constats d’huissier de Justice peuvent ainsi laisser supposer qu’en matière de l’Internet le constat d’huissier produit aux débats à l’occasion d’un litige sera quasiment assuré de ne jamais pouvoir être écarté par le juge.

Les limites du constat

Le constat d’Huissier sur l’Internet doit toutefois répondre à un certain nombre de contraintes techniques, mais connait également certaines limites, qu’il s’agisse de limites légales ou de limites jurisprudentielles.
Ces limites concernent notamment le délai de prescription, les opérations autorisées dans le cadre d’un constat, et enfin le fait que l’Huissier de Justice doive respecter une nécessaire obligation de neutralité, et agir comme n’importe quel internaute, sans pour autant dissimuler son identité.

I) Tout d’abord, concernant le point de départ du délai de prescription, la date du constat n’est pas forcement reconnue comme ce point de départ. L’illustration en est fournie par le Tribunal de Grande Instance de Nancy, qui, par une ordonnance de référé du 7 mai 2010 (affaire Banque Populaire Lorraine Champagne contre Jean M, QJFG Networks, disponible sur www.legalis.net ), a rappelé qu’en matiere de presse, le delai de prescription edicté par l’article 85 de la loi du 29 juillet 1881 s’impose, quand bien même il s’agirait d’une presse en ligne, à savoir trois mois à compter de la publication des propos argués de diffamation.

Le Tribunal indique encore que « s’agissant de nouvelles technologies, la date de publication s’entend de la date de premiere mise à disposition du public, soit du premier acte de publication, sans qu’il puisse être soutenu que sur internet l’acte de publication devient continu« . Ainsi, le constat du fait argué de diffamation doit intervenir rapidement, mais ne suffit pas à déclencher ou à interrompre le délai de prescription.

II) Concernant les opérations de constatations, l’Huissier de Justice constatant et rédacteur de son Procès Verbal de Constat doit user d’une connexion classique au réseau Internet et décrire ce qu’il voit comme n’importe quel internaute.

En effet, l’huissier de Justice doit se limiter à de simples opérations de constatation. Il doit également se limiter aux constatations actuelles du réseau Internet. Sur ce dernier point, même si la constatation d’un site Internet tel qu’il se présente le jour du constat ne présente pas de difficulté majeure, il est parfois utile voire nécessaire de décrire un site non pas tel qu’il est le jour du constat mais tel qu’il était dans le passé, que le fait litigieux ait disparu, ou qu’au contraire ce soit sa suppression qui soit litigieuse. Il existe des moyens techniques de contrôler le passé sur l’Internet, a minima de vérifier ce qui s’y passait dans le passé.

D’une part, les moteurs de recherches conservent en mémoire (en cache) les pages des sites avant leur modification. Par exemple  un constat d’Huissier pourrait être réalisé sur les pages conservées en cache par Google, ce qui permettrait d’apporter la preuve d’un fait qui n’est plus présent sur Internet. D’autre part, le site Internetwww.archive.org conserve et archive les pages de millions de sites internet au fur et à mesure de leur mise à jour. A l’aide de la « Wayback Machine » proposée sur ce site, il est possible d’avoir accès à de multiples versions antérieures des sites Internet. Véritable mémoire de l’Internet, ce site permettrait donc de constater un fait antérieur, une modification de site, etc…

Cependant, par un arrêt important du 2 juillet 2010, la Cour d’Appel de Paris (CA Paris, 2eme chambre, affaire Saval – Laval contre Home Hopping Service également publié sur www.legalis.net) a eu à se prononcer sur la recevabilité d’un constat sur l’Internet effectué sur le site www.archive.org. La Cour a jugé que « le constat [ayant] été effectué à partir d’un service d’archives de pages internet (…) exploité par un tiers, qui est une personne privée sans autorité légale (…) le constat (…) est dépourvu de toute force probante« .

Cette décision est aisément compréhensible par la valeur que reconnaît tant le législateur que la jurisprudence à l’acte d’huissier qui ne saurait courir le risque d’être dénaturé par les données non contrôlées d’une société commerciale.

Par ailleurs, un constat de l’intégralité d’un site est parfois nécessaire, notamment pour démontrer l’ampleur d’un préjudice. Au demeurant, la jurisprudence reste sévère dans les moyens techniques qu’elle autorise à l’huissier de Justice pour effectuer ses opérations de constatations.

Des outils informatiques permettent en effet « d’aspirer » l’intégralité d’un site web : toutes ses pages, ses photographies, ses liens sont aspirées et copiées. Il apparaît alors tentant pour un Huissier de Justice de procéder à l’aspiration globale d’un site, de placer cette copie ainsi réalisée sous scellés puis de le livrer au magistrat au moment d’un procès. Cette solution permet dans un temps très court de prendre en copie l’intégralité d’un site web, d’être certain de n’en avoir rien oublié. C’est la raison pour laquelle la pratique de l’aspiration de site par les huissiers de Justice s’est rapidement développée.

Cependant, la Cour d’Appel de Paris (CA Paris, 4ème chambre, 25 octobre 2006, disponible sur www.legalis.net) a considéré que ces opérations d’aspiration de site et de gravage de la copie sur des CDROM « outrepassent le simple constat, qui permet à l’huissier instrumentaire de procéder à des captures de pages d’écran, et s’analysent en une saisie contrefaçon descriptive » et a par voie de conséquence, la Cour d’Appel a annulé le Procès Verbal de constat.

Cette jurisprudence est particulièrement restrictive en ce qui concerne le champ d’action offert à l’huissier de Justice et il ne peut pas, sauf à se trouver dans le cadre d’une saisie contrefaçon, procéder à une aspiration du site mais doit se borner à des copies écran de pages. Là encore, c’est à la valeur de l’acte d’Huissier et notamment sa finalité recherchée qui explique vraisemblablement cette jurisprudence. En effet, officier ministériel, l’huissier de Justice dresse des Procès-Verbaux de ses constatations matérielles objectives. Son action ne peut se réduire à des manipulations de technicien.

S’il était démontré qu’une aspiration d’un site est le seul moyen permettant de sauvegarder des preuves, mais que la procédure de saisie-contrefaçon n’est pas applicable en l’espèce, je conseillerais de saisir le Président du Tribunal de Grande Instance ou le Tribunal de Commerce, par voie de requête sur le fondement de l’article 145 du Code de Procédure Civile, puisqu’à la lecture de cet article, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

L’huissier de Justice pourrait alors être autorisé dans un cadre légal à procéder à une aspiration du site. Toutefois, je recommanderais d’être prudent et de rédiger en parallèle un constat de copies de pages dans l’hypothèse de la rétractation de l’ordonnance ayant autorisé la mesure d’aspiration du site, puisqu’aux termes de l’article 497 du Code de Procédure Civile, « le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire ».

III) L’huissier de Justice ne peut cacher son identité et sa qualité professionnelle. Dans ces conditions, si le constat du site nécessite la saisie d’une identité, à l’occasion par exemple de l’achat en ligne d’un produit, ou encore pour l’accès à un site nécessitant une inscription tel que les réseaux sociaux, l’huissier de Justice qui indiquerait un autre nom, ou une autre qualité que la sienne userait de manœuvres déloyales qui pourrait entraîner l’annulation de son constat.

Aussi est il conseillé lors du renseignement de l’identité, que l’huissier de Justice inscrive non seulement ses véritables nom et prénom, mais également qu’il indique sa qualité professionnelle. Le fait que cette inscription soit ensuite gérée par un ordinateur est sans conséquence juridique, l’huissier de Justice doit faire preuve d’honnêteté et de probité, et donc agir en sa qualité affichée d’huissier de Justice.

En conclusion, le constat d’huissier de Justice sur Internet est le meilleur moyen de rapporter la preuve d’un fait qui s’y est déroulé, à condition de respecter des conditions de validité de cet acte juridique particulier.

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