Purchase report by bailiff
« La contrefaçon peut être prouvée par tout moyen ». C’est ainsi que débute l’article L716-7 du code de la Propriété Intellectuelle. Aussi, est-il possible pour prouver une contrefaçon, sans passer par la procédure coûteuse de saisie-contrefaçon de faire constater par un huissier de Justice la mise en vente dans un lieu, des produits argués de contrefaçon : c’est le constat d’achat par huissier.
A statement of purchase by a bailiff is a simple, relatively inexpensive procedure which has been accepted by case law for many years (see, for example, CA Paris, 25 October 1993, Union Franco-Chinoise/Kodak, Jurisdata: 1993-024434; Cass. Soc. 18 March 2008, appeal No. 06-40.852), but this type of statement of purchase by a bailiff requires, however, the observance of a certain number of precautions.
A recent ruling of 25 January 2017 by the Court of Cassation has just provided further details on this matter, which gives us the opportunity to take a quick look at the matter.
First of all, let's see what we can and cannot see:
The statement of purchase by a bailiff cannot replace a seizure procedure for counterfeit goods. Indeed, the case law does not admit that the official report of the statement of offence contains a detailed description of the acquired goods. This would be tantamount to making a seizure description and would therefore lead to obtaining, without going through the judicial channel of the order on request, the same results as an infringement seizure. The bailiff must therefore simply record the deed of purchase, photograph it and seal the property, with the responsibility for an Intellectual Property Counsel if necessary, to provide his expertise to the court. ( CA Versailles, 28 April 2011, Juris-data : 2011-009652)
Who can buy during the purchase report?
L’huissier de Justice n’a pas le droit d’acheter par lui même les biens argués de contrefaçon. En effet, l’huissier de Justice doit se borner à effectuer des constatations matérielles objectives. De même, l’acte d’achat s’effectuant dans un lieu privé, il ne peut y pénétrer sans accord de l’occupant (ou sur autorisation judiciaire).
Toutefois, il nous semble que serait valable un achat effectué par un huissier qui annoncerait clairement et sans ambiguïté sa qualité et l’objet de sa mission, et recueillerait l’accord du commerçant… ce qui s’avère compliqué, pour ne pas à dire impossible, à mettre en oeuvre, en dehors de la vie 2.0 (voir plus loin, le cas spécial du constat sur Internet)
Aussi, la pratique s’est développée de faire appel à un tiers pour procéder à l’achat. Encore faut-il que le tiers soit indépendant des parties. C’est ainsi que l’arrêt du 25 janvier 2017 précité a rejeté la validité d’un constat d’achat par huissier, car violant les articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 et 199 du Code de procédure civile, ensemble le principe de loyauté dans l’administration de la preuve, au motif que la personne achetant le produit ne peut avoir de lien avec le demandeur (en l’espèce, c’était un avocat stagiaire du cabinet d’avocat représentant les intérêts du demandeur qui avait procédé à l’achat).
Par conséquent, pour des raisons de prudence, nous pensons que le tiers acquéreur ne doit avoir aucun lien avec le requérant. Il ne saurait non plus être un clerc de l’étude, puisque celui-ci serait une « prolongation » de l’huissier de Justice.
Where and how can the purchase report take place?
Lors d’un constat d’achat, l’huissier de Justice constate au préalable qu’un tiers entre, les mains vides, dans le lieu où l’objet est mis en vente. Il assiste depuis la voie publique, idéalement, à l’acte d’achat et constate à la sortie que le tiers possède un objet, et détient un ticket de caisse (et, c’est préférable, une facture). Ces pièces sont photographiées, et éventuellement placées sous scellés par l’huissier de Justice. Il peut s’agit d’un « scellé ouvert » (l’objet placé sous scellé est accessible, il peut être manipulé sans avoir à endommager le scellé), voire, si l’achat est une donnée numérique (acquise sur internet en téléchargement), être un scellé électronique.
Notre étude est habituée en effet à procéder à placer des scellés de toutes natures : du traditionnel cachet de cire, au certificat de signature électronique PKCS (Public Key Cryptographic Standards) en passant par les pochette plastifiées inviolables, les plombs…
Pour en revenir au lieu du constat, il est à noter que la jurisprudence interdit à l’huissier de Justice de pénétrer dans le magasin (La Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 29 janvier 2010 a fait annuler un constat d’achat au motif qu’un tel constat ne pouvait s’effectuer que de la voie publique et non dans un magasin et « quand bien même ce magasin est-il largement ouvert au public comme le fait valoir l’appelante, il demeure qu’il s’agit d’un lieu privé dans lequel l’huissier ne pouvait s’introduire à l’insu de la société Carrefour, sans y avoir été préalablement autorisé par le Président du Tribunal de Grande Instance ou son délégué »).
En revanche, un constat d’achat dans un magasin d’un centre commercial reste possible si la galerie commerçante est ouverte au public. Il s’agit en effet d’un lieu privé ouvert au public, ne nécessitant pas l’accord du gestionnaire du centre commercial, le constat n’étant pas dirigé contre lui.
The special case of the purchase report on the Internet :
Pour ce type de constat, nous utilisons trois solutions :
– L’achat par un tiers : l’huissier de Justice constate en temps réel l’achat effectué par un tiers répondant aux mêmes exigences. Ce constat doit répondre aux conditions de tout constat sur internet
– L’ordonnance autorisant l’huissier de Justice à effectuer le constat sans se présenter : le magistrat autorise expressément l’huissier de Justice à procéder à l’achat sans se présenter.
– L’achat réalisé par l’huissier de Justice, se présentant et exposant sa mission : dans la pratique, dans l’adresse de livraison, l’huissier de Justice indiquera sa qualité, son adresse, et précisera dans la zone « commentaires » que cet achat est réalisé dans le cadre d’un constat. Cette mention doit avoir lieu avant le paiement.
Please note:
Some of the commentators state that the act of purchase can under no circumstances be carried out by the Judicial Officer, even if he presents himself clearly and declines the object of his mission. This analysis is based on the fact that the Internet site is automated and that the automaton is not able to recognize a judicial officer from a lambda Internet user.
This analysis seems to us to suffer from an excess of prudence. We consider indeed that a judicial officer cannot buy himself on Internet a good unless he presents himself clearly. It is moreover the position of the jurisprudence and it is thus that the Court of Appeal of Versailles, on April 28, 2011 (Juris-data: 2011-009652) invalidated a statement of facts because the unauthorized judicial officer had proceeded to the purchase of a product without identifying himself. On the other hand, this case law leads us to suppose that if the judicial officer had presented himself clearly and had announced the object of his mission, the statement of facts would have been validated.
On the other hand, if the automaton is not able to distinguish a judicial officer who clearly states his quality and his mission (see above), it is a programming problem that the judicial officer cannot presume.
Moreover, it already happened to us, within the framework of a purchase report on the Internet, and after having identified ourselves, and having indicated in the comment zone of the order the object of our mission, to be called by the customer service of the merchant site, which wanted to know more. In this case, loyalty obliges us to re-expose the mission. For the anecdote, in this precise case, the product was delivered and the purchase report could be made.
The report of purchase by a bailiff allows, if it is carried out according to the rules of art, to materialize the offence. It provides proof of the sale of products that are likely to constitute a counterfeit. However, in order to demonstrate the prejudice, accounting investigations are necessary, and only the seizure of the counterfeit goods is really effective.
Whether it concerns a purchase report or a seizure procedure for counterfeit goods, our study is at your disposal. You can make an appointment throughout France by clicking on the button below :
